刑事和解的结构探究-凯发k8游戏

刑事和解是当前中国法学界一大研究热点，这不仅是因为它契合了国外法治发展的趋势，更重要的是，它可能成为治愈中国刑事犯罪新形势的灵丹妙药。当然，这种研究带有一定的功利主义倾向，但显然又是极其必要的，尤其是在全国第一个刑事和解的具体规范已在湖南省颁布之后。不过，虽然国外实施刑事和解多年，但假若研究仅止于介绍具体制度设置或轮番爆炒早已熟知的三个理论却仍然是不够的，刑事和解的研究应当进一步深入。值此，笔者选取刑事和解的结构作为研究方向，以功能和结构的逻辑关系为思维起点，从剖析现有刑事和解结构的两种模式入手，全面阐释了决定刑事和解结构的诸个因素，并在此基础上提出了刑事和解结构的具体形式。鉴于各界对刑事和解尚未形成一致认识，为了不至引起歧义和误解，笔者有必要界定一下本文指称的“刑事和解”，从诉讼规律的角度，笔者比较赞同刑事和解适用于审查起诉阶段的论断。因此除非特别规定，本文提到的刑事和解都发生在该阶段。当然，圄于笔者有限水平，无论观点还是论证都难免粗糙，在此恳请各位方家不恁赐教。

一、刑事和解结构的两种模式

所谓刑事和解的结构，是指刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，刑事和解的结构是整个刑事和解制度的基础，它决定刑事和解的性质和特征，蕴含着刑事和解的基本原则和主要的制度程序。研究刑事和解绕不开刑事和解的结构，无论是否有意，各位学者在介绍、阐释、论证刑事和解时，或多或少地，都必然要对刑事和解的结构作出界定。不过由于论者不同，界定刑事和解的具体内涵自然也就可能不同，也正是在这个层面上，刑事和解的结构呈现出不同的姿态，并且基本可以划分为两种模式。

（一）共识模式。共识模式认为，刑事和解是加害人与被害人之间的直接和解。以加害人认罪为前提，加害人和被害人在调停人的帮助下，经过直接面对面的沟通和协商，径自达成加害人以约定形式补偿被害人，从而获得被害人谅解的和解协议，是刑事和解的主要内容。加害人和被害人都应当遵守和解协议，违背和解协议的一方应当承担由此产生的一切法律后果。实施刑事和解的首要条件是加害人与被害人自愿，包括自愿参与刑事和解程序和自愿处分己方权利。

被害人是刑事案件中的直接受害人，由被害人与加害人就损害达成赔偿协议既是自然法的要求，也表现出个人通过自身行为实现诉讼地位的努力，这种努力采取签订协议的方式。共识模式下的刑事和解允许加害人与被害人达成和解协议，反映出国家在刑事诉讼中尊重个人对其利益进行自由处分的价值取向，提升了个人在刑事诉讼中的主体地位，正如梅因在阐释19世纪“身份到契约”运动时指出的，“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位”。事实上，尊重加害人和被害人的自主权正是共识模式的核心和灵魂，共识模式通过将刑事和解设置成加害人与被害人的直接和解，完成了双方依据协议扭转不利地位的转变。具体言之，一方面，刑事和解“不是把罪犯（指加害人）看成单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位”，通过和被害人协商，加害人实现了从被动接受追诉到主动承担责任的转变，改变了被判定为罪犯、投入监狱的不利处境；另一方面，被害人不再徒具当事人身份，被害人的态度和行为不仅影响加害人承担责任的内容和方式，在某种程度上也影响检察机关起诉裁量权的行使。通过刑事和解，被害人获得了心灵的抚慰和物质的补偿，避免了加害人受到刑事处罚而被害人损害无法补偿的窘境。正是在这种思想指引下，众多论者直接将刑事和解定义为被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解。

（二）审查模式。所谓刑事和解的审查模式是指，刑事和解必须以检察机关审查并通过加害人与被害人之间达成的和解协议为前提，必须在检察机关介入的情况下，检察机关发挥职权作用，赋予和解协议刑法上的意义，该协议才能成为对加害人从宽处理的依据。审查模认为，刑事案件由国家追诉是刑事诉讼顺应社会发展的结果，假如刑事和解交由加害人与被害人控制，实质上是要让当事人自己追诉刑事犯罪，违背了刑事诉讼的发展规律，不仅可能导致刑事和解结果不公，还可能侵害国家和社会利益，刑事和解只有交由检察机关主导，才能实现全面统筹。

审查模式突出检察机关对刑事和解的控制权，有效防止了刑事和解异化成民事和解而致使加害人逃脱刑事追究局面的出现，实际上，审查模式认为，刑事和解不过是检察机关为应对刑事犯罪新形势而对执法机制作出的一次革新罢了，以从宽换取加害人主动认罪，实现减轻犯罪追诉难度、简化犯罪追诉程序才是检察机关实施刑事和解的直接目的。不过，刑事和解的引入却是对传统犯罪控制理论的发展。传统犯罪控制理论是一种强调社会安全的团体主义理论，认为只有对犯罪行为进行镇压，才是应由刑事诉讼程序来完成的最主要的机能。刑事和解一方面使加害人直观感受到犯罪行为给他人造成的伤害，从而促使加害人产生愧疚和悔罪心理，减少了加害人的社会危害性；另一方面刑事和解又使被害人心理创伤得到治疗，物质损害得到补偿，从而抑制了被害人的报复心理，防止了新的违法犯罪。在此过程中，检察机关不再直接积极主动地追究加害人，只要主导刑事和解过程，审查和解协议的合法性、真实性和有效性，刑事和解由此扩展了犯罪控制的程序和方式，并使犯罪控制呈现迅捷化发展趋势，因为毕竟，对于犯罪的打击不是越严厉越好，而是越准确越及时越好，也就是说犯罪的行为同处罚犯罪之间的因果关系联系越紧密，处理越迅速，对犯罪控制就越有力。“最好的控制犯罪对策就是促进整个社会的良性发展”，刑事和解有效化解了刑事犯罪新形势给检察机关带来的不利处境，又使加害人和被害人双方从中受益，因而也就达到了犯罪控制的最佳状态。

此外，在刑事和解的研究过程中，还有另外几种关于刑事和解结构模式的描述。不过，这些描述虽然影响或高于前述两种模式，但论证逻辑却不能脱离这两种模式，甚至其本身就是对这两种模式的具体化表述。如被国外广泛奉为蓝本的新西兰模式。新西兰模式又称家庭会议（family group conference）模式，家庭会议由加害人及其家庭成员、被害人及其家庭成员、警方代表和调停员、被害人支持者以及双方邀请的任何人组成，当所有人员形成一致意见后，会议即宣告结束，这种模式实质上是共识模式下的一种类模式。又如当前中国学者普遍推崇的调停模式，即由社会中介组织或人员充当调停人，加害人与被害人在调停人帮助下进行沟通，同样是共识模式下的一种类模式。再比如，法国的两种操作模式：雅克琳娜·莫西诺模式和让·皮埃尔·波拿菲—苏密特模式，更是对共识模式下刑事和解程序的两种具体设计。当然，应当说，这些关于刑事和解结构模式的描述有力地扩展了我们研究刑事和解结构的视野，在一定意义上，甚至为我们认识刑事和解制度提供了某种思路，因此，这些类模式的描述或者说研究依然是极其必要的。

二、决定刑事和解结构的因素

功能决定结构。“在一个人们可以说是通过调节作用保持自己守恒性的总体‘体系’里，结构和功能是不可分的”，并且，如果认识主体的“那些结构跟一个发生过程不可分，那么当然功能的概念就没有失去它的任何价值，而是一直被蕴涵在作为结构来源的自身调节作用里的”。因此，刑事和解的功能并非后于刑事和解的结构产生，在刑事和解整个制度尚处于观念形态的时候，它就已经在构筑刑事和解结构的人的头脑中存在了，并且事实上，正是刑事和解的功能勾勒了刑事和解结构的蓝图。刑事和解的结构之所以具备这样的功能而不是那样的功能，不是结构自身决定的，而是构筑该结构的人决定的，人按照自己头脑描绘的功能设置结构，不断加以完善以使该结构更好地体现功能，倘若该结构不能很好的体现甚至不能具备预想的功能，它就要被抛弃。因此，至少在由人类构筑的组织系统里，只能是功能决定结构，而不是结构决定功能。因而要了解一个社会事物的结构，首先就要探寻该事物结构背后的功能，只有如此，才能真正把握该结构存在的意义，并为完善该结构提出有益的见解。剖析刑事和解的结构自然也应当如此。

然而也许“功能”二字不受欢迎，各位论者在论述刑事和解功能时，都不约而同地借用了另外两个字：价值，有的论者干脆标上“价值功能”，借以消除质疑。不过，价值和功能显然是不能等同的，价值高于功能，功能服务于价值，刑事和解的价值是社会关系的修复，一种被部分学者称之为有别于传统价值的第三法律价值。刑事和解的功能就是要服务于社会关系的修复。从当前刑事和解的理论研究和实践经验来看，刑事和解侧重保护被害人和加害人的利益，注重缓和双方矛盾，甚至化干戈为玉帛，有效修复了被犯罪行为破坏的社会关系。刑事和解一方面促使加害人承担了法律责任，赔偿了被害人损失，实现了法律的公平与正义；另一方面刑事和解也协调了加害人与被害人、加害人与国家、被害人与国家的利益，实现了社会和谐；再一方面，刑事和解还支持了加害人与被害人通过契约追求各自权益的努力，尊重了双方的主体性。因此刑事和解实际上具备三项功能：匡正功能、协调功能以及契约功能。

（一）匡正功能。公平正义是人类社会最古老的价值观念，罗尔斯认为，“正义是社会制度的首要价值，……，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除，每一个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”公平正义的朴素含义是惩恶扬善、是非分明、利益平衡、多寡相匀等内容。资源的相对稀缺决定了社会生活不可避免地存在着利益冲突，如果任由人的利己本性膨胀，那么每个人的利益都无法得到有效保护。因此通过一种合理的社会安排，使每个社会成员都受到公平的对待，对于社会来说是必需的。作为法治理念的公平正义，在此基础上增加了丰富的内涵，是指社会成员按照法律规定的方式公平地实现权利和履行义务，（这些行为）并受到法律的保护。

其实，法律的根本价值在于为人们确定一个普遍适用的正义标准，而司法的功能在于将法律正义适用于每一个具体个案。犯罪行为之所以要受到追究，就在于违反了法律正义，损害了某些社会成员的利益。刑事和解制度要求和解必须以加害人认罪为前提，以加害人赔偿被害人为归依，原因就在于刑事和解要匡正因犯罪行为而扭曲了的不公平，绝对不使加害人因犯罪行为受益，被害人因犯罪行为受损的状态持续存在。然而加害人并不是在所有刑事案件中都处于强势，加害人也许是社会弱势群体，不知也无力通过正常途径维护权利，在维权举步为艰的情况下，他们可能是对被害人忍无可忍，一时情急才实施了触犯刑律的行为，此时被害人处于强势地位，被害人要求加害人承担的责任可能超过犯罪行为所能造成的损失，并在相关方面实施威胁加害人的行为，此时刑事和解不仅要让加害人承担法律责任，更要确保加害人承担的法律责任与其罪行相适应，匡正因被害人威胁而加剧了的非正义。司法活动中的公平正义就是通过确认和矫正，匡正不平等的事实，刑事和解正是通过矫正加害人的犯罪行为和被害人的威胁行为，惩恶扬善，平衡利益，匡正因犯罪行为和威胁行为而引发的不平等和非正义，使加害人和被害人的一切行为都在法律确定的正义范围之内。

（二）协调功能。利益是一定的主体对于客体的价值的肯定，它所反映的是某种客体能够满足主体的某种需要。利益在内容上是客观的，但是在形式上却表现为人对需要的一种主观追求。利益关系是人类社会最基本的关系，社会成员之间的利益关系构成了一定的社会利益结构，它通过各种政治经济规则作用于社会并成为社会政治经济生活的原动力。用利益需要调动人们的积极性和创造性是一个社会的活力之源，利益差别也是一个国家发展与进步的内在动力。当然，这也形成利益的矛盾和冲突。利益的矛盾和冲突大致上有两种情况：一是破坏性冲突，一是建设性冲突。利益差别和利益分化还处在一定的范围之内，当事人还能够接受，利益矛盾还能够通过当事人之间的协商解决、化解的时候，这样的矛盾冲突可谓建设性冲突。但是当利益差别和利益分化过了度，就会激化矛盾，导致社会阶层之间的严重对立甚至对抗，这就是是破坏性冲突。这时候作为社会公正和公共利益维护者的国家必须迅速建立新的利益协调机制，及时调节和解决社会的各种利益矛盾。刑事司法制度就是国家为调节和解决破坏性冲突而设置的利益协调机制。

不过也应当看到，所谓破坏性冲突与建设性冲突之间并非泾渭分明，实践中重叠的现象还很普遍，特别是在当前社会主要矛盾是人民内部矛盾的情况下，绝大部分的刑事案件是因家庭、邻里、民事纠纷等引起，加害人与被害人并不需要争个你死我活，相反，做到既解决矛盾，又不伤和气才是双方的共同目标。此时假若采用激化矛盾冲突的刚性模式显然并非双方真实意愿。刑事和解将对话和协商引入刑事程序，在检察机关指导下，允许加害人与被害人协调双方利益，可以克服因不信任、网络不畅而带来的沟通不顺，并因为以加害人认罪为前提，彼此能以诚相待，相互信任，进行双向沟通，保证了双方利益协调的全面性和有效性。同时检察机关的参与，一方面督促了双方在法律范围内协商，另一方面也协调了国家利益和加害人与被害人的利益，因为，刑事和解“侧重于保护的是被害人和被告人（加害人）的利益，国家和社会利益不但没有受到损害，而且还在这种从对立到和解的局面转变中得到了维护”。协调的目的是使人们的行为趋于和谐，刑事和解将矛盾对立的状态转化为协调温和的状态，有力促进了加害人、被害人和国家三方利益的和谐共存，是一种“‘三赢’的诉讼模式”。

（三）契约功能。农业社会是熟人的社会，工业社会是陌生人的社会。熟人社会的格局是每一个人都熟悉的、习惯的世界，这时的人们存有和谐的理想。工业社会把完整的人抽象化为经济人，使人处于计算与算计的行为谋划之中，因而，农业社会熟人环境中的“亲情”也就不再能够发挥联结社会关系的纽带作用，人们必须找到一种可以把他们联结起来而构成社会的中介因素，契约就是这种因素。在工业社会，以契约为中介的社会关系是最基本的类型。契约以契约自由为核心，后者是私法自治的核心内容，强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意愿，而不是外部力量的干涉。契约自由包含两种概念。首先，这个概念表明合同是以相互之间的协议为基础的；其次，它同时强调合同的订立是在不受外部力量的规范、干预的情况下，自由选择的结果。此外，契约自由作为一种法学理论，认为契约当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的权利，每个人对于自己所参与的法律关系，都有充分的自由加以选择，并能够按照自己的意志建立法律关系。

刑事和解允许加害人和被害人在检察机关的指导下就双方权利义务展开自由协商，双方有权自主决定是否缔结和解协议，有权自由确定和解协议的内容，有权自主选择履行和解协议的方式，它“强调的是对个人自由和自主权的充分尊重，强调当事人的自愿性”，因而刑事和解完整地表现了契约自由的基本精神。国家允许刑事当事人以和解的形式解决纠纷，并对此提供保障，在于根据社会契约理论，国家权力本身来自人民通过订立契约的联合让与，国家有义务为缔约者提供保障，履行社会契约和维护人民的自由是国家义不容辞的义务。加害人与被害人达成和解协议是为了践行契约自由，检察机关指导监督双方依法形成和解协议是为了保障契约自由，实际上，整个刑事和解制度就是一个表现契约功能的制度。

三、刑事和解结构的具体形式

“形象是现实的模型”，维特根斯坦的这句话强调了形象在表现客观世界中的作用，它表明现实是可以形象化的。当然，刑事和解的结构也应当是可以形象化的。将刑事和解结构形象化，确定其具体表现形式，不仅有助于直观表述刑事和解蕴含的法理，也有助于简化分析该法理支撑刑事和解的方式。

刑事和解的结构是刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，而刑事和解结构的具体形式就是刑事和解结构的图象化表示，具体而言，即是将刑事和解各个主体之间的相互关系通过一定几何图象直观地表现出来。通过分析各位论者对刑事和解的论述，笔者以为，各位论者涉及的刑事和解结构的具体形式主要有以下两种：

（一）杠型结构。在杠型结构中，杠杆两端分别代表加害人和被害人，杠杆的支点代表检察机关。杠杆的特点是，两端物体的方位确定后，彼此经过位置调整，杠杆最终将摆动至水平位置，而杠杆支点在此过程中始终处于静止状态，只为物体运动提供力的作用点。杠杆的上述情形应用到刑事和解，表示加害人与被害人因检察机关的告知等行为进入刑事和解程序，双方就各自权利义务进行沟通协商并达成和解协议，检察机关在此过程之中处于消极地位，只负责履行告知义务并认可和解协议。杠型结构具有以下两个特点：

1、坚持加害人与被害人自愿自主。杠型结构下，加害人与被害人自愿选择是否进行刑事和解，自主确定和解协议的具体内容，经过沟通和妥协最终形成的协议体现了双方的合意，在此过程中，没有受到任何外来压力的干涉。

2、主张检察机关有限参与。检察机关在杠型结构下无权影响加害人和被害人之间的刑事和解，检察机关只能告知加害人和被害人有进行刑事和解权利的义务，无权否定和解协议的有效性，有义务认可和解协议。

（二）倒t型结构。倒t型结构下，竖线代表检察机关，竖线两旁的横线分别代表加害人和被害人。倒t型的特征是，两条横线相连而无法分清彼此相交的位置，只有依据竖线在横线的位置，才能确定两条横线的相交点，并且该点位于竖线上。刑事和解结构以此为具体形式，表示加害人与被害人虽然可以进行协商，但无权确定和解协议内容，协议内容只能由检察机关最终决定。倒t型结构具有以下特征：

1、坚持检察机关主导地位。倒t型结构下，检察机关有权全程监督加害人与被害人刑事和解的过程，有权审查和解协议，确认或否决和解协议的效力。检察机关在刑事和解过程之中掌握绝对的主导权，排斥任何干涉。

2、主张加害人和被害人有限参与。在倒t型结构下，加害人和被害人虽然可以就和解内容进行协商并形成和解协议，但和解协议并不直接具备刑法上的意义，只是为检察机关实施刑事和解提供审查对象。

可以发现，刑事和解结构的两种模式正好对应刑事和解结构的两种具体形式，共识模式对应杠型结构，审查模式对应倒t型结构，共识模式从抽象角度、杠型结构从直观的角度强调了加害人和被害人对刑事和解的控制，审查模式从理论角度、倒t型结构从形象角度刻画了检察机关对刑事和解的主导。实际上，杠型结构正是在共识模式理论指导下才得以构建、而倒t型结构也是在审查模式理论的指导下才得以构建。因此，假如共识模式和审查模式都能体现刑事和解的全部功能，那么以上两种结构形式也将成为设置刑事和解制度时的选择。不过，这种假设显然不能成立。首先，共识模式确实体现了契约功能，也在一定程度上体现了协调功能，但是因为契约自由存在着的两个弊端需要公法来克服，由于缺少公权力的监督，强势方可能迫使相对方订立不公平的和解契约，并危害国家利益，与匡正功能背道而驰。其次，审查模式可以部分地体现匡正功能和协调功能，但是审查模式最大的缺陷是扼杀了当事人自主权，缺少了当事人的积极参与，刑事和解将异化成行政管理，不仅完全抛弃契约功能，也使匡正功能和协调功能大打折扣。因此共识模式和审查模式都不是刑事和解的恰当模式，当然，与两种模式相对应的结构形式也就不可能是刑事和解制度的恰当形式。

其实，刑事和解三项功能本身是一个有机统一体。首先，匡正功能是根本，只有让加害人承担因犯罪行为引起的法律责任，并保证罪责相适应，刑事和解才能为加害人和被害人共同接受，促使双方沟通协调和达成和解协议。其次，协调功能是手段，只有协调加害人、被害人和国家利益，才能保证和解协议合法、真实、有效，才能实现三方共赢，加害人、被害人在检察机关指导下的协调是刑事和解匡扶正义和达成契约的必然方式。最后，契约功能是精髓。只有准许加害人和被害人自由协商，自主确定和解协议内容，保证双方自愿参与刑事和解和主动履行和解协议，刑事和解匡扶正义和和协调利益的功能才能落到实处。三项功能彼此相互配合又相互制约，加害人和被害人的主体性得到了强调，而检察机关的优位性也格外明显，加害人与被害人的主体性体现在彼此对参与刑事和解和达成和解协议的自愿自主，检察机关的优位性则体现在对加害人和被害人形成和解协议合法性的的指导监督。此外，契约功能在某种程度上也展示出加害人和被害人对检察机关权力的某种平衡。加害人、被害人、检察机关三方主体相互联动又相互制约，正是维持刑事和解长久稳定运行的中心内容，在这个意义上，笔者以为，刑事和解的结构模式应当是互动模式。

（三）互动模式。互动即主体之间的相互运动，互动表现为一个主体与另一个主体之间的相互作用，既包括相互配合，也包括相互平衡。一种结构属于互动模式，则该结构的全部构成要素都应当具有主体地位，都能以主体身份参与构成该结构，各构成要素并能自由主动地对其余构成要素施加积极或者消极影响。刑事和解结构属于互动模式，则加害人、被害人、检察机关都是刑事和解的主体，都能以自我行为参与刑事和解，加害人与被害人可以通过沟通和交流达成和解协议；“检察机关作为法律监督机关，不仅是追诉犯罪的追诉方，还承担着维护社会公序良俗、公平正义的法律监督职责”，对双方的和解结果有一个把关作用，有权确认和解协议的效力；加害人与被害人则可以通过适当形式对检察机关的决定提出质疑。

显然，互动模式兼采了共识模式与审查模式，既突出了加害人与被害人的主体性，有利于个体私权利保护，又强调了检察机关的优位性，有利于国家利益保障，同时还革新了加害人与被害人对检察机关实施平衡的内容，有利于匡正因犯罪行为和威胁行为而扭曲了的不平等和非正义，有利于协调加害人、被害人和国家三者利益，展示了契约的强大力量。在互动模式下，加害人、被害人和检察机关三方主体加强彼此配合又相互制约，呈现出刑事和解结构的正三角形几何特征，正三角结构完整再现了互动模式。

（四）正三角结构。在正三角结构形态下，正三角的上顶点代表检察机关，下面两个顶点分别代表加害人和被害人。正三角下面两个顶点之间的横线表示加害人和被害人经过协商达成和解协议，上顶点位于横线上方表示检察机关地位高于加害人和被害人，正三角的两条斜边一方面表示检察机关监督加害人与被害人依法进行刑事和解，另一方面意味着加害人与被害人对检察机关实行平衡，两条斜边的相交点即是上顶点，正好处于横线的中线位置，代表平衡的目的就是促使检察机关公正执法。正三角结构体现出以下特征：

1、尊重加害人与被害人自愿自主。正三角结构尊重加害人和被害人自愿选择刑事和解，自主决定和解内容，是契约自由的具体表现。

2、强调检察机关法律监督。检察机关对加害人与被害人达成和解协议的过程实施法律监督，审查和解协议的合法性、真实性以及有效性，有益于匡扶正义和协调利益。

3、注意加害人与被害人对检察机关实施平衡。作为例外，加害人和被害人有权对检察机关作出有关和解协议的决定提出异议，从而启动相关程序以复核检察机关的此项决定。

显然，正三角结构才是刑事和解结构的具体形式。正三角结构全面形象地表示出刑事和解制度的法理，突出了加害人与被害人的主体性，坚持了检察机关法律监督者的优位性，体现了公民权利与国家权力的相互配合和相互平衡。也正是在上述法理支撑下，人们才设置刑事和解制度，界定刑事和解的功能，并最终选定刑事和解的结构形式。

（作者系津市市人民检察院公诉科干警）

陈 小 利

刑事和解是当前中国法学界一大研究热点，这不仅是因为它契合了国外法治发展的趋势，更重要的是，它可能成为治愈中国刑事犯罪新形势的灵丹妙药。当然，这种研究带有一定的功利主义倾向，但显然又是极其必要的，尤其是在全国第一个刑事和解的具体规范已在湖南省颁布之后。不过，虽然国外实施刑事和解多年，但假若研究仅止于介绍具体制度设置或轮番爆炒早已熟知的三个理论却仍然是不够的，刑事和解的研究应当进一步深入。值此，笔者选取刑事和解的结构作为研究方向，以功能和结构的逻辑关系为思维起点，从剖析现有刑事和解结构的两种模式入手，全面阐释了决定刑事和解结构的诸个因素，并在此基础上提出了刑事和解结构的具体形式。鉴于各界对刑事和解尚未形成一致认识，为了不至引起歧义和误解，笔者有必要界定一下本文指称的“刑事和解”，从诉讼规律的角度，笔者比较赞同刑事和解适用于审查起诉阶段的论断。因此除非特别规定，本文提到的刑事和解都发生在该阶段。当然，圄于笔者有限水平，无论观点还是论证都难免粗糙，在此恳请各位方家不恁赐教。

一、刑事和解结构的两种模式

所谓刑事和解的结构，是指刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，刑事和解的结构是整个刑事和解制度的基础，它决定刑事和解的性质和特征，蕴含着刑事和解的基本原则和主要的制度程序。研究刑事和解绕不开刑事和解的结构，无论是否有意，各位学者在介绍、阐释、论证刑事和解时，或多或少地，都必然要对刑事和解的结构作出界定。不过由于论者不同，界定刑事和解的具体内涵自然也就可能不同，也正是在这个层面上，刑事和解的结构呈现出不同的姿态，并且基本可以划分为两种模式。

（一）共识模式。共识模式认为，刑事和解是加害人与被害人之间的直接和解。以加害人认罪为前提，加害人和被害人在调停人的帮助下，经过直接面对面的沟通和协商，径自达成加害人以约定形式补偿被害人，从而获得被害人谅解的和解协议，是刑事和解的主要内容。加害人和被害人都应当遵守和解协议，违背和解协议的一方应当承担由此产生的一切法律后果。实施刑事和解的首要条件是加害人与被害人自愿，包括自愿参与刑事和解程序和自愿处分己方权利。

被害人是刑事案件中的直接受害人，由被害人与加害人就损害达成赔偿协议既是自然法的要求，也表现出个人通过自身行为实现诉讼地位的努力，这种努力采取签订协议的方式。共识模式下的刑事和解允许加害人与被害人达成和解协议，反映出国家在刑事诉讼中尊重个人对其利益进行自由处分的价值取向，提升了个人在刑事诉讼中的主体地位，正如梅因在阐释19世纪“身份到契约”运动时指出的，“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位”。事实上，尊重加害人和被害人的自主权正是共识模式的核心和灵魂，共识模式通过将刑事和解设置成加害人与被害人的直接和解，完成了双方依据协议扭转不利地位的转变。具体言之，一方面，刑事和解“不是把罪犯（指加害人）看成单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位”，通过和被害人协商，加害人实现了从被动接受追诉到主动承担责任的转变，改变了被判定为罪犯、投入监狱的不利处境；另一方面，被害人不再徒具当事人身份，被害人的态度和行为不仅影响加害人承担责任的内容和方式，在某种程度上也影响检察机关起诉裁量权的行使。通过刑事和解，被害人获得了心灵的抚慰和物质的补偿，避免了加害人受到刑事处罚而被害人损害无法补偿的窘境。正是在这种思想指引下，众多论者直接将刑事和解定义为被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解。

（二）审查模式。所谓刑事和解的审查模式是指，刑事和解必须以检察机关审查并通过加害人与被害人之间达成的和解协议为前提，必须在检察机关介入的情况下，检察机关发挥职权作用，赋予和解协议刑法上的意义，该协议才能成为对加害人从宽处理的依据。审查模认为，刑事案件由国家追诉是刑事诉讼顺应社会发展的结果，假如刑事和解交由加害人与被害人控制，实质上是要让当事人自己追诉刑事犯罪，违背了刑事诉讼的发展规律，不仅可能导致刑事和解结果不公，还可能侵害国家和社会利益，刑事和解只有交由检察机关主导，才能实现全面统筹。

审查模式突出检察机关对刑事和解的控制权，有效防止了刑事和解异化成民事和解而致使加害人逃脱刑事追究局面的出现，实际上，审查模式认为，刑事和解不过是检察机关为应对刑事犯罪新形势而对执法机制作出的一次革新罢了，以从宽换取加害人主动认罪，实现减轻犯罪追诉难度、简化犯罪追诉程序才是检察机关实施刑事和解的直接目的。不过，刑事和解的引入却是对传统犯罪控制理论的发展。传统犯罪控制理论是一种强调社会安全的团体主义理论，认为只有对犯罪行为进行镇压，才是应由刑事诉讼程序来完成的最主要的机能。刑事和解一方面使加害人直观感受到犯罪行为给他人造成的伤害，从而促使加害人产生愧疚和悔罪心理，减少了加害人的社会危害性；另一方面刑事和解又使被害人心理创伤得到治疗，物质损害得到补偿，从而抑制了被害人的报复心理，防止了新的违法犯罪。在此过程中，检察机关不再直接积极主动地追究加害人，只要主导刑事和解过程，审查和解协议的合法性、真实性和有效性，刑事和解由此扩展了犯罪控制的程序和方式，并使犯罪控制呈现迅捷化发展趋势，因为毕竟，对于犯罪的打击不是越严厉越好，而是越准确越及时越好，也就是说犯罪的行为同处罚犯罪之间的因果关系联系越紧密，处理越迅速，对犯罪控制就越有力。“最好的控制犯罪对策就是促进整个社会的良性发展”，刑事和解有效化解了刑事犯罪新形势给检察机关带来的不利处境，又使加害人和被害人双方从中受益，因而也就达到了犯罪控制的最佳状态。

此外，在刑事和解的研究过程中，还有另外几种关于刑事和解结构模式的描述。不过，这些描述虽然影响或高于前述两种模式，但论证逻辑却不能脱离这两种模式，甚至其本身就是对这两种模式的具体化表述。如被国外广泛奉为蓝本的新西兰模式。新西兰模式又称家庭会议（family group conference）模式，家庭会议由加害人及其家庭成员、被害人及其家庭成员、警方代表和调停员、被害人支持者以及双方邀请的任何人组成，当所有人员形成一致意见后，会议即宣告结束，这种模式实质上是共识模式下的一种类模式。又如当前中国学者普遍推崇的调停模式，即由社会中介组织或人员充当调停人，加害人与被害人在调停人帮助下进行沟通，同样是共识模式下的一种类模式。再比如，法国的两种操作模式：雅克琳娜·莫西诺模式和让·皮埃尔·波拿菲—苏密特模式，更是对共识模式下刑事和解程序的两种具体设计。当然，应当说，这些关于刑事和解结构模式的描述有力地扩展了我们研究刑事和解结构的视野，在一定意义上，甚至为我们认识刑事和解制度提供了某种思路，因此，这些类模式的描述或者说研究依然是极其必要的。

二、决定刑事和解结构的因素

功能决定结构。“在一个人们可以说是通过调节作用保持自己守恒性的总体‘体系’里，结构和功能是不可分的”，并且，如果认识主体的“那些结构跟一个发生过程不可分，那么当然功能的概念就没有失去它的任何价值，而是一直被蕴涵在作为结构来源的自身调节作用里的”。因此，刑事和解的功能并非后于刑事和解的结构产生，在刑事和解整个制度尚处于观念形态的时候，它就已经在构筑刑事和解结构的人的头脑中存在了，并且事实上，正是刑事和解的功能勾勒了刑事和解结构的蓝图。刑事和解的结构之所以具备这样的功能而不是那样的功能，不是结构自身决定的，而是构筑该结构的人决定的，人按照自己头脑描绘的功能设置结构，不断加以完善以使该结构更好地体现功能，倘若该结构不能很好的体现甚至不能具备预想的功能，它就要被抛弃。因此，至少在由人类构筑的组织系统里，只能是功能决定结构，而不是结构决定功能。因而要了解一个社会事物的结构，首先就要探寻该事物结构背后的功能，只有如此，才能真正把握该结构存在的意义，并为完善该结构提出有益的见解。剖析刑事和解的结构自然也应当如此。

然而也许“功能”二字不受欢迎，各位论者在论述刑事和解功能时，都不约而同地借用了另外两个字：价值，有的论者干脆标上“价值功能”，借以消除质疑。不过，价值和功能显然是不能等同的，价值高于功能，功能服务于价值，刑事和解的价值是社会关系的修复，一种被部分学者称之为有别于传统价值的第三法律价值。刑事和解的功能就是要服务于社会关系的修复。从当前刑事和解的理论研究和实践经验来看，刑事和解侧重保护被害人和加害人的利益，注重缓和双方矛盾，甚至化干戈为玉帛，有效修复了被犯罪行为破坏的社会关系。刑事和解一方面促使加害人承担了法律责任，赔偿了被害人损失，实现了法律的公平与正义；另一方面刑事和解也协调了加害人与被害人、加害人与国家、被害人与国家的利益，实现了社会和谐；再一方面，刑事和解还支持了加害人与被害人通过契约追求各自权益的努力，尊重了双方的主体性。因此刑事和解实际上具备三项功能：匡正功能、协调功能以及契约功能。

（一）匡正功能。公平正义是人类社会最古老的价值观念，罗尔斯认为，“正义是社会制度的首要价值，……，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除，每一个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”公平正义的朴素含义是惩恶扬善、是非分明、利益平衡、多寡相匀等内容。资源的相对稀缺决定了社会生活不可避免地存在着利益冲突，如果任由人的利己本性膨胀，那么每个人的利益都无法得到有效保护。因此通过一种合理的社会安排，使每个社会成员都受到公平的对待，对于社会来说是必需的。作为法治理念的公平正义，在此基础上增加了丰富的内涵，是指社会成员按照法律规定的方式公平地实现权利和履行义务，（这些行为）并受到法律的保护。

其实，法律的根本价值在于为人们确定一个普遍适用的正义标准，而司法的功能在于将法律正义适用于每一个具体个案。犯罪行为之所以要受到追究，就在于违反了法律正义，损害了某些社会成员的利益。刑事和解制度要求和解必须以加害人认罪为前提，以加害人赔偿被害人为归依，原因就在于刑事和解要匡正因犯罪行为而扭曲了的不公平，绝对不使加害人因犯罪行为受益，被害人因犯罪行为受损的状态持续存在。然而加害人并不是在所有刑事案件中都处于强势，加害人也许是社会弱势群体，不知也无力通过正常途径维护权利，在维权举步为艰的情况下，他们可能是对被害人忍无可忍，一时情急才实施了触犯刑律的行为，此时被害人处于强势地位，被害人要求加害人承担的责任可能超过犯罪行为所能造成的损失，并在相关方面实施威胁加害人的行为，此时刑事和解不仅要让加害人承担法律责任，更要确保加害人承担的法律责任与其罪行相适应，匡正因被害人威胁而加剧了的非正义。司法活动中的公平正义就是通过确认和矫正，匡正不平等的事实，刑事和解正是通过矫正加害人的犯罪行为和被害人的威胁行为，惩恶扬善，平衡利益，匡正因犯罪行为和威胁行为而引发的不平等和非正义，使加害人和被害人的一切行为都在法律确定的正义范围之内。

（二）协调功能。利益是一定的主体对于客体的价值的肯定，它所反映的是某种客体能够满足主体的某种需要。利益在内容上是客观的，但是在形式上却表现为人对需要的一种主观追求。利益关系是人类社会最基本的关系，社会成员之间的利益关系构成了一定的社会利益结构，它通过各种政治经济规则作用于社会并成为社会政治经济生活的原动力。用利益需要调动人们的积极性和创造性是一个社会的活力之源，利益差别也是一个国家发展与进步的内在动力。当然，这也形成利益的矛盾和冲突。利益的矛盾和冲突大致上有两种情况：一是破坏性冲突，一是建设性冲突。利益差别和利益分化还处在一定的范围之内，当事人还能够接受，利益矛盾还能够通过当事人之间的协商解决、化解的时候，这样的矛盾冲突可谓建设性冲突。但是当利益差别和利益分化过了度，就会激化矛盾，导致社会阶层之间的严重对立甚至对抗，这就是是破坏性冲突。这时候作为社会公正和公共利益维护者的国家必须迅速建立新的利益协调机制，及时调节和解决社会的各种利益矛盾。刑事司法制度就是国家为调节和解决破坏性冲突而设置的利益协调机制。

不过也应当看到，所谓破坏性冲突与建设性冲突之间并非泾渭分明，实践中重叠的现象还很普遍，特别是在当前社会主要矛盾是人民内部矛盾的情况下，绝大部分的刑事案件是因家庭、邻里、民事纠纷等引起，加害人与被害人并不需要争个你死我活，相反，做到既解决矛盾，又不伤和气才是双方的共同目标。此时假若采用激化矛盾冲突的刚性模式显然并非双方真实意愿。刑事和解将对话和协商引入刑事程序，在检察机关指导下，允许加害人与被害人协调双方利益，可以克服因不信任、网络不畅而带来的沟通不顺，并因为以加害人认罪为前提，彼此能以诚相待，相互信任，进行双向沟通，保证了双方利益协调的全面性和有效性。同时检察机关的参与，一方面督促了双方在法律范围内协商，另一方面也协调了国家利益和加害人与被害人的利益，因为，刑事和解“侧重于保护的是被害人和被告人（加害人）的利益，国家和社会利益不但没有受到损害，而且还在这种从对立到和解的局面转变中得到了维护”。协调的目的是使人们的行为趋于和谐，刑事和解将矛盾对立的状态转化为协调温和的状态，有力促进了加害人、被害人和国家三方利益的和谐共存，是一种“‘三赢’的诉讼模式”。

（三）契约功能。农业社会是熟人的社会，工业社会是陌生人的社会。熟人社会的格局是每一个人都熟悉的、习惯的世界，这时的人们存有和谐的理想。工业社会把完整的人抽象化为经济人，使人处于计算与算计的行为谋划之中，因而，农业社会熟人环境中的“亲情”也就不再能够发挥联结社会关系的纽带作用，人们必须找到一种可以把他们联结起来而构成社会的中介因素，契约就是这种因素。在工业社会，以契约为中介的社会关系是最基本的类型。契约以契约自由为核心，后者是私法自治的核心内容，强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意愿，而不是外部力量的干涉。契约自由包含两种概念。首先，这个概念表明合同是以相互之间的协议为基础的；其次，它同时强调合同的订立是在不受外部力量的规范、干预的情况下，自由选择的结果。此外，契约自由作为一种法学理论，认为契约当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的权利，每个人对于自己所参与的法律关系，都有充分的自由加以选择，并能够按照自己的意志建立法律关系。

刑事和解允许加害人和被害人在检察机关的指导下就双方权利义务展开自由协商，双方有权自主决定是否缔结和解协议，有权自由确定和解协议的内容，有权自主选择履行和解协议的方式，它“强调的是对个人自由和自主权的充分尊重，强调当事人的自愿性”，因而刑事和解完整地表现了契约自由的基本精神。国家允许刑事当事人以和解的形式解决纠纷，并对此提供保障，在于根据社会契约理论，国家权力本身来自人民通过订立契约的联合让与，国家有义务为缔约者提供保障，履行社会契约和维护人民的自由是国家义不容辞的义务。加害人与被害人达成和解协议是为了践行契约自由，检察机关指导监督双方依法形成和解协议是为了保障契约自由，实际上，整个刑事和解制度就是一个表现契约功能的制度。

三、刑事和解结构的具体形式

“形象是现实的模型”，维特根斯坦的这句话强调了形象在表现客观世界中的作用，它表明现实是可以形象化的。当然，刑事和解的结构也应当是可以形象化的。将刑事和解结构形象化，确定其具体表现形式，不仅有助于直观表述刑事和解蕴含的法理，也有助于简化分析该法理支撑刑事和解的方式。

刑事和解的结构是刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，而刑事和解结构的具体形式就是刑事和解结构的图象化表示，具体而言，即是将刑事和解各个主体之间的相互关系通过一定几何图象直观地表现出来。通过分析各位论者对刑事和解的论述，笔者以为，各位论者涉及的刑事和解结构的具体形式主要有以下两种：

（一）杠型结构。在杠型结构中，杠杆两端分别代表加害人和被害人，杠杆的支点代表检察机关。杠杆的特点是，两端物体的方位确定后，彼此经过位置调整，杠杆最终将摆动至水平位置，而杠杆支点在此过程中始终处于静止状态，只为物体运动提供力的作用点。杠杆的上述情形应用到刑事和解，表示加害人与被害人因检察机关的告知等行为进入刑事和解程序，双方就各自权利义务进行沟通协商并达成和解协议，检察机关在此过程之中处于消极地位，只负责履行告知义务并认可和解协议。杠型结构具有以下两个特点：

1、坚持加害人与被害人自愿自主。杠型结构下，加害人与被害人自愿选择是否进行刑事和解，自主确定和解协议的具体内容，经过沟通和妥协最终形成的协议体现了双方的合意，在此过程中，没有受到任何外来压力的干涉。

2、主张检察机关有限参与。检察机关在杠型结构下无权影响加害人和被害人之间的刑事和解，检察机关只能告知加害人和被害人有进行刑事和解权利的义务，无权否定和解协议的有效性，有义务认可和解协议。

（二）倒t型结构。倒t型结构下，竖线代表检察机关，竖线两旁的横线分别代表加害人和被害人。倒t型的特征是，两条横线相连而无法分清彼此相交的位置，只有依据竖线在横线的位置，才能确定两条横线的相交点，并且该点位于竖线上。刑事和解结构以此为具体形式，表示加害人与被害人虽然可以进行协商，但无权确定和解协议内容，协议内容只能由检察机关最终决定。倒t型结构具有以下特征：

1、坚持检察机关主导地位。倒t型结构下，检察机关有权全程监督加害人与被害人刑事和解的过程，有权审查和解协议，确认或否决和解协议的效力。检察机关在刑事和解过程之中掌握绝对的主导权，排斥任何干涉。

2、主张加害人和被害人有限参与。在倒t型结构下，加害人和被害人虽然可以就和解内容进行协商并形成和解协议，但和解协议并不直接具备刑法上的意义，只是为检察机关实施刑事和解提供审查对象。

可以发现，刑事和解结构的两种模式正好对应刑事和解结构的两种具体形式，共识模式对应杠型结构，审查模式对应倒t型结构，共识模式从抽象角度、杠型结构从直观的角度强调了加害人和被害人对刑事和解的控制，审查模式从理论角度、倒t型结构从形象角度刻画了检察机关对刑事和解的主导。实际上，杠型结构正是在共识模式理论指导下才得以构建、而倒t型结构也是在审查模式理论的指导下才得以构建。因此，假如共识模式和审查模式都能体现刑事和解的全部功能，那么以上两种结构形式也将成为设置刑事和解制度时的选择。不过，这种假设显然不能成立。首先，共识模式确实体现了契约功能，也在一定程度上体现了协调功能，但是因为契约自由存在着的两个弊端需要公法来克服，由于缺少公权力的监督，强势方可能迫使相对方订立不公平的和解契约，并危害国家利益，与匡正功能背道而驰。其次，审查模式可以部分地体现匡正功能和协调功能，但是审查模式最大的缺陷是扼杀了当事人自主权，缺少了当事人的积极参与，刑事和解将异化成行政管理，不仅完全抛弃契约功能，也使匡正功能和协调功能大打折扣。因此共识模式和审查模式都不是刑事和解的恰当模式，当然，与两种模式相对应的结构形式也就不可能是刑事和解制度的恰当形式。

其实，刑事和解三项功能本身是一个有机统一体。首先，匡正功能是根本，只有让加害人承担因犯罪行为引起的法律责任，并保证罪责相适应，刑事和解才能为加害人和被害人共同接受，促使双方沟通协调和达成和解协议。其次，协调功能是手段，只有协调加害人、被害人和国家利益，才能保证和解协议合法、真实、有效，才能实现三方共赢，加害人、被害人在检察机关指导下的协调是刑事和解匡扶正义和达成契约的必然方式。最后，契约功能是精髓。只有准许加害人和被害人自由协商，自主确定和解协议内容，保证双方自愿参与刑事和解和主动履行和解协议，刑事和解匡扶正义和和协调利益的功能才能落到实处。三项功能彼此相互配合又相互制约，加害人和被害人的主体性得到了强调，而检察机关的优位性也格外明显，加害人与被害人的主体性体现在彼此对参与刑事和解和达成和解协议的自愿自主，检察机关的优位性则体现在对加害人和被害人形成和解协议合法性的的指导监督。此外，契约功能在某种程度上也展示出加害人和被害人对检察机关权力的某种平衡。加害人、被害人、检察机关三方主体相互联动又相互制约，正是维持刑事和解长久稳定运行的中心内容，在这个意义上，笔者以为，刑事和解的结构模式应当是互动模式。

（三）互动模式。互动即主体之间的相互运动，互动表现为一个主体与另一个主体之间的相互作用，既包括相互配合，也包括相互平衡。一种结构属于互动模式，则该结构的全部构成要素都应当具有主体地位，都能以主体身份参与构成该结构，各构成要素并能自由主动地对其余构成要素施加积极或者消极影响。刑事和解结构属于互动模式，则加害人、被害人、检察机关都是刑事和解的主体，都能以自我行为参与刑事和解，加害人与被害人可以通过沟通和交流达成和解协议；“检察机关作为法律监督机关，不仅是追诉犯罪的追诉方，还承担着维护社会公序良俗、公平正义的法律监督职责”，对双方的和解结果有一个把关作用，有权确认和解协议的效力；加害人与被害人则可以通过适当形式对检察机关的决定提出质疑。

显然，互动模式兼采了共识模式与审查模式，既突出了加害人与被害人的主体性，有利于个体私权利保护，又强调了检察机关的优位性，有利于国家利益保障，同时还革新了加害人与被害人对检察机关实施平衡的内容，有利于匡正因犯罪行为和威胁行为而扭曲了的不平等和非正义，有利于协调加害人、被害人和国家三者利益，展示了契约的强大力量。在互动模式下，加害人、被害人和检察机关三方主体加强彼此配合又相互制约，呈现出刑事和解结构的正三角形几何特征，正三角结构完整再现了互动模式。

（四）正三角结构。在正三角结构形态下，正三角的上顶点代表检察机关，下面两个顶点分别代表加害人和被害人。正三角下面两个顶点之间的横线表示加害人和被害人经过协商达成和解协议，上顶点位于横线上方表示检察机关地位高于加害人和被害人，正三角的两条斜边一方面表示检察机关监督加害人与被害人依法进行刑事和解，另一方面意味着加害人与被害人对检察机关实行平衡，两条斜边的相交点即是上顶点，正好处于横线的中线位置，代表平衡的目的就是促使检察机关公正执法。正三角结构体现出以下特征：

1、尊重加害人与被害人自愿自主。正三角结构尊重加害人和被害人自愿选择刑事和解，自主决定和解内容，是契约自由的具体表现。

2、强调检察机关法律监督。检察机关对加害人与被害人达成和解协议的过程实施法律监督，审查和解协议的合法性、真实性以及有效性，有益于匡扶正义和协调利益。

3、注意加害人与被害人对检察机关实施平衡。作为例外，加害人和被害人有权对检察机关作出有关和解协议的决定提出异议，从而启动相关程序以复核检察机关的此项决定。

显然，正三角结构才是刑事和解结构的具体形式。正三角结构全面形象地表示出刑事和解制度的法理，突出了加害人与被害人的主体性，坚持了检察机关法律监督者的优位性，体现了公民权利与国家权力的相互配合和相互平衡。也正是在上述法理支撑下，人们才设置刑事和解制度，界定刑事和解的功能，并最终选定刑事和解的结构形式。

                                                                       （作者系津市市人民检察院公诉科干警）